民间借贷主体与利息相关疑难问题的司法认定
中国上海司法智库
上海法院官方司法案例及政策研究发布平台，《上海审判实践》网络版，法律共同体学术及司改交流平台。
编者按
为认真落实《上海市高级人民法院关于认真学习贯彻
的实施方案》，做好《民法典》专项培训工作，传承审判经验、提升司法能力、促进适法统一，近期，上海高院研究室、干培处、法宣处组织上海法院《民法典》研究小组成员，精心制作了“《民法典》适用与司法实务”系列微课程。现上海高院官方微信公众号“浦江天平”推出《民法典》微课程专栏予以推送，以供参考。
本期主讲
张娜娜
上海市徐汇区人民法院民事审判庭审判员，一级法官，法学硕士。曾获得上海市法院系统“办案标兵”称号。
News
课程视频
News
课程音频
News
课程内容
大家好，我是上海市徐汇区人民法院的审判员张娜娜。
今天和大家交流的主题是《民间借贷主体与利息相关疑难问题的司法认定》，属于《民法典》合同编的内容，该部分内容包含四个部分：第一部分是民间借贷主体和利息的立法情况概述；第二部分总结民间借贷法律规制体系司法适用原则和方法；第三部分梳理民间借贷司法实践中与主体、利息相关的疑难问题；第四部分针对这些疑难问题，提出一些司法应对建议。
在讲解之前，首先要说明一点，在2020年8月20日，最高人民法院对民间借贷司法领域最重要的一部司法解释，即2015年颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（之后简称为《民间借贷规定》）进行了一次修订，颁布了《最高人民法院关于修改
的决定》（以下简称《民间借贷新规》），对其中一些比较关键的内容进行了修改，所以在本次讲解中，为了保证内容的时效性，我也会进行一定的补充和更新。
一、民间借贷主体和利息的立法情况概述
（一）介绍关于民间借贷主体的立法概述
其实，关于民间借贷的主体范围，理论界一直没有明确的观点，也没有达成统一的共识。从我国的立法历程来讲，1991年8月最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的内容，以及1999年《中华人民共和国合同法》当中的借款合同一章的内容，其实对民间借贷的概念都没有明确的涉及，这与两方面立法背景因素息息相关：一方面是当时民间借贷的发展较为缓慢，类型主要是比较传统的亲友之间的借贷；另一方面是企业之间的借贷当时是不被司法认可效力的。
2015年，最高人民法院就颁布了《民间借贷规定》，第一次从立法角度对民间借贷概念进行了阐述：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”。它主要包括三个方面内容：首先是把民间借贷的主体从自然人扩展到企业法人和其他组织，其实是认可企业之间民间借贷的合法性；其次，确定了资金融通的性质，也就是说民间借贷不仅是包含生活性的融通，还包括一些生产性的资金融通，范围得到扩展；最后，把金融贷款业务引发的纠纷排除在外。
这个规定虽然说从立法上把民间借贷的概念更加清晰的表述出来，但在司法实践中，对于民间借贷主体的界定和性质等方面，仍然存在一定的困惑和争议。尤其是关于套路贷主体和非法放贷主体的界定。近两年来，民间借贷市场发展非常迅速，民间资本也是非常的活跃，也带来民间借贷市场一些失范的现象，尤其是套路贷、非法放贷的现象，危害较大，受到各方关注。针对套路贷主体和非法放贷主体的认定，相关部门也出台了一系列的规定。
最高人民法院出台的《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》提到了4点内容，包括：加大对借贷事实和证据的审查力度；严格区分民间借贷行为与诈骗等犯罪行为；严守利率红线；以及建立民间借贷纠纷防范和解决机制等审理要求。2019年4月9日，最高法、最高检、公安部和司法部四部委又出台了《关于办理套路贷刑事案件若干问题的意见》，明确提出了套路贷的概念，也要求司法实践将套路贷和普通的民间借贷作出区分。2019年10月21日，上述四部委又重新联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，意见也明确了对于违反国家规定没有经过监管部门批准或者超越经营范围向不特定对象以盈利为目的多次发放贷款的行为可以按照非法经营罪来定罪处罚。2019年11月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》中也明确了禁止民间借贷的高利转贷行为以及职业放贷人的民间借贷行为，依法应认定无效。
（二）介绍民间借贷利息相关立法情况
第一，关于两线三区到一线两区债务类型的划分
《民法典》第680条第一款规定了借款的利率不得违反国家的有关规定，这里的“有关规定”，主要就是指《民间借贷规定》以及2020年8月20日出台的《
的修改决定》。《民间借贷规定》确定了两线三区的一个债务区的划分，三区是指：合法债务区、自然债务区、违法债务区。两线是指：年利率24%和36%。所谓“两线三区”，就是在年利率24%以下的债务，属于合法债务区；24%-36%的债务属于自然债务区；年利率36%以上的属于违法债务区。《民间借贷新规》改变了原先“两线三区”的债务划分类型，变成“一线两区”的债务划分类型，利率上限从年利率24%变更为合同成立时一年期贷款市场报价利率的4倍，那么年利率24%到36%的自然债务区，就不再受到法律保护。
第二，关于利息约定不明时的法律规定
《民法典》和《民间借贷规定》第25条第2款，都对利息约定不明的情况作出规定，其实是通过两种方式来处理利息约定不明问题，首先是针对自然人之间的借款，如果借款利率没有约定或约定不明的，是不能主张利息的；而对于非自然人之间的借款，如果约定不明或者没有约定，法院还可以根据交易方式、交易习惯等多种因素酌定。
第三，关于预扣利息和复利的规定
《民法典》第670条和《民间借贷规定》第27条都规定了借款利息不得预先在本金当中扣除。如果扣除了，应按照实际本金来计算。关于复利，《民间借贷规定》第28条明确了复利的合法地位，而且它有一个利率的上限，在原来的《民间借贷规定》中是以年利率24%予以限制的，《民间借贷新规》延续了这个规定，但是对于其中24%的利率上限变更为以合同成立时一年期LPR的四倍，计算整个借款期间的利息之和为上限。
第四，关于超额还款抵扣顺序的问题
《民法典》和《民间借贷规定》对此都没有明确规定，但《民法典》合同编总则561条对债务履行的一般处理顺序作出了规定，顺序为：实现债权的费用--利息--本金。从法律位阶上来说，《民间借贷规定》适用抵扣顺序肯定是没有问题的。
二、民间借贷法律规制体系司法适用原则和方法总结
首先，对目前的民间借贷法律规制体系做一个简要的评述。
1999年《合同法》借款合同一章，主要是以金融借款合同为蓝本，多条规定都可以体现这个特点。比如，对借款人提供业务活动和财务状况要求的规定，对借款人借款用途的规定，对贷款人检查和监督借款使用情况的规定，这些都是针对金融借款合同为蓝本来制定立法的。而在民间借贷案件当中，出借人其实是不考虑借款用途，或者审查极为随意，主要审查借款人还款能力问题。
因为《合同法》中对民间借贷涉及的较少，导致司法实践中金融借款合同主要适用金融法，而民间借贷纠纷，主要适用《民间借贷规定》。但《民间借贷规定》仅是司法解释，没有上位法的支撑，难免会存在一些法律空白的地方。《民法典》分则借款合同一章最大的亮点，在于明确提出了禁止高利放贷，以及严格利率限制这两个原则。一方面，对合法的民间借贷进行保护，另一方面，又对违法的民间借贷行为予以规制，确立了保护与规制并行的一个司法方向。在《民法典》颁布和实施之后，如何适用民间借贷法律规制体系，是我们司法实务可能亟待解决的一个问题。
其次，谈到适用民间借贷法律规制体系适用的原则和方法。我个人认为，需要考虑三点原则和方法：
第一点，保护与规制并行的司法适用方向
《民法典》第667条延续了原先借款合同的一个定义，对于合法的借贷以及相应的利息，国家是保护倾向，而《民法典》680条第1款又确定了对于违法放贷的行为，对超出国家法定利率上限的行为是规制态度。那司法实务应把握“保护与规制并行”的方向，认清法律关系的本质。
第二点，严守利率红线
这是一个非常重要的原则。关于民间借贷是否要设置利率上限，其实在理论界一直有争议。有的观点认为民间借贷资本市场自由化，利率不应该被限制，而有的观点认为，如果利率不进行限制的话，可能会存在一些市场失范的现象。事实上，从不同的国家和地区来看，大部分的国家和地区，对最高利率都设置了一定的限制。我国《民法典》对最高利率进行了一定的限制；《民间借贷规定》和《民间借贷新规》设置了一年期LPR四倍的利率上限；最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》中也强调了严守利率红线；《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》把年利率36%作为认定情节严重的一个条件，由上至下的法律都表达了我国对于严守利率红线的决心。
第三点，要具有穿透性的审判思维
穿透性审判思维是最高人民法院专委刘贵祥提出的理念，他认为就是要在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人的真实交易目的。我认为，在民间借贷司法实务当中，也应该树立穿透性的审判思维，对于一些当事人通过各种创新模式，各种利率规避形式违反法律规定的行为，要探究当事人的真实意思表示和交易目的，运用穿透性的审判思维，对民间借贷的司法适用作出准确的认定。
三、民间借贷司法实践中主体和利息相关疑难问题
（一）关于套路贷与非法放贷主体的界定问题
司法实践当中，其实对于借贷为常业的民间借贷行为是持否定观点。最高人民法院的公报案例曾明确：非法放贷属于从事非法金融业务活动，合同应该无效。《民间借贷新规》第14条第三项新增民间借贷合同无效的情形：未依法取得放贷资格的出借人，以盈利为目的向社会不特定对象提供借款的情形。
但是，实践当中的主要问题在于如何去识别非法放贷主体。主要涉及两个方面的内容：一个是涉嫌非法放贷而移送公安处理的条件难以确定。另一个就是关于民刑交叉事案件处理的问题。比如，涉及非法吸收公众存款罪的民间借贷认定问题。对于民间借贷行为涉及刑事犯罪时，民间借贷合同的效力怎么认定一直存在争议，有的法院认为民间借贷行为已经涉嫌到非法吸收公众存款罪的犯罪行为，民间借贷合同自然就无效了。而有些法院认为，虽然说民间借贷事实涉及到非法吸收公众存款罪等犯罪行为，但是它的合同效力并不因此受到影响，应该依据《合同法》关于合同无效的条件去判定。
（二）关于民间借贷利息的疑难问题
第一，关于以各种形式规避利率限制的问题
实务中通过不同形式规避利率的情形频繁发生，比如，通过预扣高额利息收取复利，以收取中介费、服务费、管理费等名义收取高息，这几种形式均较为常见，而且借款人也难以举证，产生一些事实认定以及法律认定方面的争议。
第二，关于超额利息的处理方式存在一些争议
超额利息是超出法定利率上限归还的利息，在处理程序上，有的法院认为，直接在案件当中抵扣剩余的本息就可以了。而有的法院认为，超额利息属于出借人的不当得利，借款人可以另行通过不当得利之诉主张损失。关于冲抵方式，有的判决认为，直接可以先抵扣利息再抵扣本金。而有的判决认为，只要没有超出整体的本息之和，不抵扣本金，可以直接抵扣超额利息发生之后的未来利息。
第三，关于利息约定不明的裁判情况存在差异
有的法院出现“一刀切”不支持利息的情况，一种是不区分自然人借贷和非自然人之间借贷的区别，另外一种情形，是对自然人借贷关系中的利息约定不规范和约定不明不作区分，有些约定只是表述不规范，但是通过合同解释可以确定他的利息，有些判决也认定不存在利息。
此外，《民间借贷新规》对法定逾期利率6%进行了删除，对逾期利息没有约定，期内利息也未约定时，逾期利息的认定标准修改为：“自逾期还款之日，承担逾期还款违约责任”。逾期还款违约责任具体如何认定也会出现争议。
四、针对上述问题提出一些司法应对建议
（一）关于涉及非法放贷行为民间借贷案件处理问题
第一，关于涉嫌非法放贷而移送公安处理的条件，我个人认为不宜过高。《关于审理非法放贷案件的刑事案件的规定》中明确，两年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上，同时还规定了以超过36%的实际年利率实施这些行为的，构成非法经营罪。规定的标准与民间借贷行业当中的非法放贷特点比较吻合，但在处理民间借贷案件当中，我认为要着重关注次数和利率，如果出借人有10次以上，并且利率高于36%的放贷行为，就可以移送到公安机关去处理。至于罪与非罪，以及具体犯罪数额的认定，可能需要侦查机关在刑事案件中认定。因为民事案件查明案件事实主要通过当事人的诉辩称，以及举证质证，查明的力度和范围都是有限的，难以在民间借贷的案件中认定非法放贷罪与非罪的问题。只要有充分的理由，或者说充分的证据，可以认定他涉嫌非法放贷行为，应该可以移送到公安机关处理。
第二，如果后续认定构成非法经营罪，是否影响已经生效的民事判决效力。我认为，非法放贷行为，它是一个放贷次数和放贷金额累积而形成的罪名。在没有认定之前的单次放贷行为，仅仅是引起民间借贷法律关系的民事法律事实，法院因此而作出民事法律判决，效力应被尊重，不能因为后期单次的行为在累积之后被认定为非法放贷，去否定之前的民间借贷相关判决的效力，对司法公信力也非常不利。
第三，我认为非法放贷主体的认定难以通过单个个案，或者是单个法院的力量去完成。建议法院系统之间建立一些疑似放贷人名录。对于两次以上、以年利率36%放贷的出借人，或者实际关联人，建立一个名录，在保护当事人隐私的基础上在法院系统共享，对识别非法放贷主体非常有利。
第四，涉刑事犯罪的民间借贷案件的处理。关于合同效力的问题。涉嫌或者构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同效力。我认为，它的合同效力仍应该依据《合同法》去认定。既然合同效力并不必然无效，那么民事案件的审理也不必须先刑后民。但是，为了避免出借人在民事案件和刑事案件中可能双重获偿的情形，在审理时，应当查明出借人在刑事案件中，到底有没有获得退赔，以及要求出借人明确如果后期获赔双重获赔的情况下，应予以返还的意思表示。
（二）关于利率规避相关问题的司法应对
第一点，是关于在本金当中预扣利息的处理
预扣利息有多种方式，如果是最直接的通过银行流水转账支付再回转的情况下，直接扣除预扣的利息，按照实际本金来认定借款金额即可。如果是通过现金回转，出借人把款项支付给借款人之后，让借款人取出部分现金，再现金回转给出借人这种方式预扣利息的情况，我认为如果有相应的录音录像，比较充分真实的证人证言等，应当认可借款人的抗辩意见，把现金回转的部分在本金当中扣除。还有一种情形，就是出借人事后认可曾经预扣利息，那么在法律上也应该将其扣除。
这里注意一个问题，借新还旧抵扣前期利息是否认定为预扣利息。比如说，有一些出借人可能跟借款人之间发生了一笔借款，借款人在第一笔借款的时候就没有归还借款的本金和利息，到期之后，双方约定续借，把第二次借款的本金，首先用于归还第一次借款产生的利息，这种情形算不算预扣利息？我认为，应该不是预扣利息。因为第一次借款期间已经实际产生了利息，第二次借款的本金，只是用于归还已经实际产生的利息，不能认为是预扣利息行为。
第二点，关于复利计算的问题
复利计算是一个比较复杂的问题，在进行计算时，我建议可以把本金和利息分开考虑，先认定本金，再确定利率的上限。如果是连续多次重新出具债权凭证的情况下，逐期认定各期本金，然后再计算最后一期的本息之和，之后再判断最后一期的本息之和有没有超出，以各期最初本金为基数，按合同成立时1年期LPR四倍利率计算出整个期间的本息和。
还有一种特别的情形，债务人偿还部分款项后，又重新出具债权凭证的情况下，后期本金小于最初本金时，应该如何认定？这里通常有三种观点。
一种观点认为，只要年利率不超过利率上限，那么已经归还的利息，不管是复利还是利息，直接予以支持；
还有一种观点认为，不管后续的本金有没有小于最初本金，我们应该始终以最初本金为基数，来计算整个期间的本息和；
第三种观点认为，如果已经偿还的借款导致后期本金小于最初本金了，应该以小于最初借款本金的那一期借款本金作为计算基数，来计算整个期间的本息和。
我认为第三种观点是较为公允的一个观点，在保护出借人合法利益的基础上，对借款人较为有利，可以鼓励借款人按约还款还息。
第三点，关于超额利息处理方式的问题
《民间借贷新规》颁布之后，后续司法实践中，会遇到超出一年期LPR四倍利率上限的超额利息处理问题，我认为，不需要以不当得利另行起诉这种方式去处理，法院可以主动在案件当中直接抵扣剩余本息，事实上司法实务中，也确实是这么处理的，如果要求当事人以不当得利去起诉，会产生讼累。关于冲抵方式，我认为应该先冲抵利息，再冲抵本金，与《民法典》中关于一般债务的履行顺序、冲抵顺序也是吻合的。
第四点，关于规避利率限制行为的处理
这里主要有一点需要注意的，《全国民商事审判工作会议纪要》第51条的意见，明确了金融借款合同当中，如果金融机构以服务费、咨询费等各种名义来收取相关的费用，借款人认为不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况去认定。但这是针对金融借款合同纠纷的，如果民间借贷合同中，遇到中介人以变相收取各种服务费、咨询费等明目的费用来收取高额利息的情况下，我认为如果能够证实出借人跟中介人之间有关联关系，或者收取服务费用经综合计算后，上限已经超出了一年期LPR四倍的，属于变相收取高额利息情况，对收取的高额利息部分，不能予以支持。
第五点，对利息约定不明案件的处理
按照法律规定，我觉得应该分为两种情形：首先，针对自然人之间借贷。应该探求当事人真实意思表示，这里的“约定不明”并不排除合同解释方法的运用，应该是运用合同解释方法之后，仍然无法确定双方之间对于利息的约定，我们才视为利息约定不明。如果约定不明，自然人之间的借贷就不支持利息。其次，是针对非自然人之间的借贷。如果合同解释也无法确定利息，我们还可以按照规定以交易习惯、交易方式等各种因素去酌定。
最后一个问题，《民间借贷新规》删除了法定逾期利率6%，也就是说在当事人既没有约定期内利息，也没有约定逾期利息的情况下，之前的《民间借贷规定》确定出借人可以按照6%主张逾期利息；在《民间借贷新规》中的表述是逾期付款违约责任，具体在司法实践当中如何去确定，可能存在争议。我个人认为，逾期还款的违约责任应该根据合同编违约责任的相关规定，去个案判断，可能还是需要参考LPR利率具体判断逾期还款的违约责任。当然也可能存在一些个案中逾期还款违约责任远远超出LPR利率的损失，也应考虑进去，这可能要在个案当中去权衡。
