连续订立二次固定期限劳动合同，是否就应当
问题来源：劳动合同法第14条第2款：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
对于上述条款的理解和适用，司法实践中存在两种观点。
第一种观点认为，当第二次固定期限劳动合同到期后，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。此时，并不以用人单位是否同意续订为前提，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
第二种观点认为，劳动合同法第14条第2款规定的第三项情形，是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位同意续签劳动合同的情况下，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
本人认同第二种观点。主要理由如下：
第一、从法律条文的文义来理解，在劳动合同法第14条第2款第三项情形下，签订无固定期限劳动合同前提应当是在双方均同意续签劳动合同，而不是只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。
我们可以把劳动合同法第14条第2款第三项规定的情形作这样的排列：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在该项规定中，劳动者要签订无固定期限劳动合同，有三个前提条件，一是连续订立二次固定期限劳动合同。二是劳动者没有法定的排除条件，且劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。三是续订劳动合同。前两个前提条件均是针对劳动者的，这是劳动者符合订立无固定期限劳动合同的先决条件。第三个前提条件是“续订劳动合同”，这是一个限制性条件，可以说是针对双方的，即使前面劳动者的先决条件均符合，但有一方不同意续订，也就不存在后面的订立无固定期限劳动合同可言。因为续订是针对合同的双方而言的。
第二、我们也可以从第2款的三项规定中来综合理解第三项的规定，第一项的规定，是对劳动法规定的修正，是针对劳动者已经长期（工作满10年）在用人单位工作的一种情形，劳动者满足这个条件时，劳动者就可以向用人单位提出订立无固定期限劳动合同，这时是不需要用人单位同意的，法律为什么这样规定呢？这主要是考虑到劳动者在用人单位工作了10年，说明该劳动者不仅能够胜任其工作岗位，而且把自己最有求职优势的年龄阶段留在了（贡献）用人单位，在这种情况下，只要劳动者愿意，用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。第二项规定是针对初次实行劳动合同制度的或者国有企业改制后重新订立劳动合同时的规定，此时，劳动者离退休年龄已经不足10年，在用人单位可以说工作了大半辈子了，限于其年龄和技能等因素，其再就业的竞争力比较弱，为了保护这部分老职工的利益，法律作出如此规定，这种情形下，签订无固定期限劳动合同也是不以用人单位同意为前提。但第三项规定的情形就与前两项情形不同了，虽然双方连续订立二次固定期限劳动合同，但劳动者显然没有达到连续工作满10年的情形(如果劳动者此时工作已经满10年，那么，完全可以采用第一项情形的规定了)。此时，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的权利显然不能与已经连续工作满10年的情形相同，但因双方已经连续订立了二次固定期限劳动合同，此时，如果双方同意第三次续签，只要劳动者可以提出订立无固定期限劳动合同，用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，这种情形下，订立无固定期限劳动合同是不需要用人单位同意的，这是劳动合同法对用人单位权利的一种限制。
第三、从合同的属性上来说，劳动合同虽然有其特殊性，但究其本质仍然是合同，是合同就应当有合同的基本共性，那就是契约自由。劳动合同法虽然属于社会法的范畴，但仍然要尊重劳动合同双方的意愿，不能强迫一方在不愿签订合同时还要签订合同，这也不符合劳动合同法的基本原则。
第四、从劳动合同法制定的目的和用工环境来看，劳动合同法第14条第2款第三项规定所要解决的是劳动合同短期化问题，倡导用人单位与劳动者建立长期稳定的劳动关系。只有当用人单位与劳动者均同意续签的情况下，双方才能订立无固定期限劳动合同。劳动合同法限制的是用人单位第三次续订固定期限劳动合同的权利，而不是取消用人单位是否续签劳动合同的选择权。如果连续二次订立固定期限劳动合同就意味着将来要订立无固定期限劳动合同（除劳动者提出不续订或者提出订立固定期限劳动合同），那么，用人单位往往就会选择在第一次固定期限劳动合同到期后就不再续签第二次固定期限劳动合同，这样一来，反而不能达到建立长期稳定劳动关系的目的，立法的目的也就落空，保护劳动者的权益更是无从谈起。
综上所述，连续二次订立固定期限劳动合同到期后，是否能够订立无固定期限劳动合同，首先要看劳动者与用人单位双方是否均有续签的意愿，当双方均有续订的合意时，此时，劳动者有选择订立固定期限劳动合同还是订立无固定期限劳动合同的权利，而用人单位则没有这样的选择，这是立法的本意。而不是当第二次固定期限劳动合同到期后，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，即使用人单位没有续签的意愿，也必须与劳动者签订无固定期限劳动合同，这样的观点是既不符合劳动合同法立法目的的，也会在实践中造成不必要的误解。
